Der europäische Gerichtshof entschied im Oktober 2009, dass die Vergabe an einen privaten Investmentfond rechtswidrig war. Die Entscheidung des EuGH (29.10.2009, C-536/2007) beruht im Wesentlichen darauf, dass es sich bei der Vergabe um einen öffentlichen Bauauftrag gehandelt habe, welcher europaweit hätte ausgeschrieben werden müssen. Die Vergabe des Bauauftrages an den Oppenheim-Esch-Fond erfolgte hingegen ohne förmliches Vergabeverfahren.

Das Vertragskonstrukt zwischen der Stadt Köln und dem Auftragnehmer sah vor, dass die Stadt die Gebäude für eine Mietzeit von 30 Jahren von der Auftragnehmerin anmieten sollte. Vor diesem Hintergrund berief sich die Stadt Köln darauf, nur einen Mietvertrag abgeschlossen zu haben, folglich könne es sich auch nicht um einen ausschreibungspflichtigen Bauauftrag handeln. Diesen Vortrag hat der EuGH zurückgewiesen. Zwar sei es zutreffend, dass der Vertrag auch mietvertragliche Elemente umfasse, hierauf käme es aber nicht an. Es könne in dem Vertrag nciht zwischen einem Teil Bauleistungen und einem Teil Miete oder Finanzierung in dem Sinn unterschieden werden, dass der erste Teil unter die Richtlinie 93/37 falle und der zweite Teil als Erbringung von Dienstleistung unter die Richtlinie 92/50 fiele. Die Einstufung des Vertrags müsse sich vielmehr nach dessen Hauptgegenstand richten und das sei hier die Errichtung eines Bauwerks. Folglich hätte die Stadt Köln ein Verfahren zur Vergabe dieses Auftrags nach Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 der Richtlinie 93/37 einleiten müssen, was unbestritten unterblieben ist.